Sosyal güvenlik mülteci işçiler için de haktır

Geçtiğimiz 18 Aralık Uluslararası Göçmenler Günü vesilesiyle birçok resmi kurumun kutlama mesajlarına vesile oldu. Yine geçtiğimiz hafta, 15 Aralık tarihli Evrensel’de ise Suriyeli göçmen bir işçinin mağduriyet haberini okuduk. Haberde, bir halı fabrikasında 5 yıl boyunca kaçak olarak çalıştırılan Suriyeli işçinin, sigortalılığın tespiti talebiyle açtığı davanı “çalışma izni olmayanların sigortalı olamayacağı” gerekçesiyle Gaziantep İş Mahkemesince reddedildiği anlatılmıştı.

Biliyoruz ki bu haber tekil bir örnek teşkil etmiyor. Gaziantep İş Mahkemesinin kararı ve kararın dayanağı olarak gösterilen Yargıtay kararı, göçmen ve mülteci işçilere “resmi” yaklaşımın özeti niteliğinde. Konumuz olmadığı için sadece değinmekle yetinelim ama yargının, sosyal güvenlik hakkına yaklaşımı zaten ciddi sorunlar içeriyor. Hak temelli değil, “SGK’yı koruma” esaslı bir yaklaşım yurttaşlar için de geçerli. Mesele mülteci ve göçmen işçiler olunca, yaklaşım “sosyal güvenlik hakkını hiç tanımamaya” kadar genişletilmiş.

Herkes kavramı kimleri içeriyor?

Oysa Anayasa’nın 60’ıncı maddesine göre “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” Yanı sıra sosyal güvenlik hakkı vazgeçilemez ve devredilemez temel haklardandır.

Burada akıllara hemen “herkes” kavramına yurttaş olmayanlar, yabancılar, göçmen ve mülteciler dahil midir sorusu gelebilir. Sorunun cevabı ise Birleşmiş Milletler tarafından hazırlanan 28 Temmuz 1951 tarihli Mültecilerin Hukuku Durumuna Dair Sözleşme’de yer almaktadır.  Türkiye’nin 29.8.1961 tarih ve 359 sayılı Kanunla onayladığı sözleşmeye göre, “çalışma koşulları ve sosyal sigorta bakımından da vatandaşla mülteci arasında eşitlik esası” benimsenmiştir.

Türkiye’nin onayladığı Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Sayılı İLO Sözleşmesi ve Vatandaşlarla Vatandaş Olmayan Kimselere Sosyal Güvenlik Konusunda Eşit İşlem Yapılması Hakkında 108 sayılı İLO Sözleşmesine göre de göçmen işçilere vatandaşlarla eşit işlem yapılmak zorundadır.

Patronun imzası olmadan çalışma izni alınamaz

Anayasa ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, Yargıtay’ı da mahkemeleri de bağlar. Kaldı ki Yargıtay ve Gaziantep İş Mahkemesi 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanununu da hatalı yorumlamışlardır. Bu yasaya göre yabancıların çalışma izni olmaksızın Türkiye'de çalışmaları veya çalıştırılmaları yasaktır. Yine bu yasaya göre yabancı çalıştıran işverenler, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini kanuni süresi içinde yerine getirmek zorundadır. Geçici koruma statüsündeki göçmen işçiler de geçici koruma kayıt tarihinden altı ay sonra yabancılarla aynı haklara sahip olmakta ve çalışma izni ile çalışabilmektedir.

Yanı sıra göçmen ve mülteciler dahil bir yabancının çalışma izni alabilmesi için, çalışacağı işyeri belirli olmalı ve bu işyeri yetkilisi çalışmaya muvafakat ettiğini belirtmelidir. Yani bir göçmen işçinin çalışma izni alabilmesi, çalıştıran patronun imzası olmadan mümkün değildir.

Yasaya aykırı davranan korunamaz

Mülteci ve göçmenlerin çalışmasının çalışma izni koşuluna bağlanması, hizmet tespitini engelleyen bir geçerlilik şartı da değildir. Evet, çalışma izni olmadan mülteci ve göçmen işçi çalıştırmak kanuna aykırıdır. Ama vatandaşlar da 5510 sayılı Kanunun 86. Maddesi kapsamında açılan hizmet tespiti davalarında işverenin kanuna aykırı bir çalışma yaptırdığını iddia edilmektedir. Mesele bu yanıyla da ayrım yapmayı engellemektedir.

Diğer taraftan yine mahkemelerin uymak ve uygulamak zorunda olduğu Borçlar Kanunu’nun 394’üncü maddesine göre “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.” Bu genel kural da mülteci işçiler bakımından göz ardı edilmiştir.

Gaziantep İş Mahkemesinin kararı tekil bir örnek olmadığı için önemlidir. Bu karar ve karara dayanak olan Yargıtay kararları, Bölge Adliye Mahkemesi kararları açıkça Anayasaya, uluslararası sözleşmelere ve yasalara aykırıdır.

Konuya ilişkin son olarak şunu söyleyebiliriz. Uluslararası sözleşmeler, sosyal güvenlik hakkı bakımından mülteci işçi-yurttaş ayrımını yasakladığına göre, mülteci işçilerin sosyal güvenlik hakkını yok sayanların, yurttaşların sosyal güvenlik hakkını da mümkün mertebe kısıtlayan ve adım adım yok saymak isteyen bir anlayışla hareket ettiğini unutmayalım.