Hukuk bilim değildir ama bilimsel düşüncenin ürünüdür

Güncel iki olay;

Anadolu 64. Asliye Ceza Mahkemesi ‘Kilisenin dış kapısı üzerinde bulunan haçı sökerek herkesin gelip geçtiği kaldırıma atan’ ve böylece TCK 153 maddesindeki ‘İbadethane veya mezarlığı yıkma, bozma, kırmak, kirletmek’ suçunu işlediği anlaşılan sanığı mahkum ettiği kararında En’am Suresi 108. Ayetinin Diyanet tefsirini gerekçe yerine kaim olarak yazdı.

Polis, restoranda eşi ve çocuğuyla yemek yerken kimliğini vermesini istediği Baro Başkanının hangi hukuki işleme dayanarak bunu istediğini sorması üzerine işleme gerek olmadığını belirtti ve “ben devletim” dedi. Tartışmanın gelişmesi üzerine polis Baro Başkanını gözaltına aldı.

Bu birbirinden bağımsız gelişen iki olaya bakıp içinde yaşanılan toplumsal yapıyla ilgili kanaate varılabilir mi?

“Yahu bu iki münferit, birbirinden bağımsız olaya dayanarak sosyolojik çözümleme yapılır mı?” diyebilirsiniz.

Konuya bir de şöyle yaklaşabilirsiniz: “Hukuk bilim değildir ama bilimsel düşüncenin ürünüdür” dersiniz, hukuku savunursunuz; uyulması istenilen kuralın meşruiyetini “yetkim, makamım var ben ne söylersem o hukuk olur, n’olmuş yani? itiraz mı ediyorsun?” düşüncesine dayandıran ve böylece ‘hukuk’la ‘emirname kurallar düzeni’ arasında ayniyet kuran zihniyeti, hele o zihniyeti iktidar içselleştirmişse sorgular, yaşanılan toplumsal yapıyı irdelersiniz.       

Evrende var olan her tür kendi türünün ‘canlılığını’ tür bireylerinin birbirleriyle ve en yakınındakilerden başlayarak başka türden varlıklarla kurduğu ilişkiler sürecinde sürdürdüğü toplumsallıkla sağlar. Bu toplumsallık biyolojik toplumsallıktır; biyolojik toplumsallık tanımlamasıyla tasarımı milyarca yıllık evrim sürecinin biyolojik belirlemesinde genetik kurgulanan ‘canlılığı’ ifade etmek istiyorum. Bilindiği kadarıyla, ‘canlılığı’ biyolojik de olsa toplumsallığını kendi bizzat kurgulayabilme yetisine sahip olan tek varlık –şimdilik- sapiens insandır. İnsan türünün toplumsallığını ‘toplumsal toplumsallık’ diye de ifade edebiliriz.

İnsan türü bireyleri ‘birlikte yaşama’ kurgusunu (tarihsel/toplumsal süreçte gelişen) sosyo-ekonomik bir oluşumun toplumsal düzeni/düzenlemeleri çerçevesinde tasarlarlar ve tasarımlarının uygulamasındaki ve süregitmesindeki güvenceyi, güvenliği sağladığına inandıkları (ve inandırdıkları) en uygun siyasi örgütlenmeyi –yani devlet yapısını- kurarlar.

Günümüz açısından, kapitalizm diye tanımladığımız sosyo-ekonomik oluşumun canlılığını sağlayan ana unsur ‘üretim araçları ve kaynaklar üzerindeki özel mülkiyet’dir. Ve özel mülkiyette varsayılan kutsallığı, değişmezliği, özel mülkiyetin ortadan kaldırılmamasındaki toplumsal zorunluluğu sorgulamanın önünü almayı sağlayacak önlemlerle süslendirilmiş, kapitalist sisteme özgülenmiş birbirinden farklı yığınla ‘birlikte yaşama’ kurgusu, toplumsal düzen ve düzenleme tasarımı ve bu tasarımlara uygun siyasi örgütlenme –devlet- biçimleri vardır. Kapitalizm nam sosyo-ekonomik oluşumun, bu oluşumdaki sonsuzluğa inanan ya da sonsuzlukta kendini iyi, mutlu ne denirse densin öyle hisseden, sonsuzluğu benimseyen, seçen, savunan en özgürlükçü-demokrat-liberal düşünürleri önerilen söz konusu toplumsal kurguları ve devlet biçimlerini kapitalist sistemin verileriyle değerlendirirler; önerileri bireye sağladıkları ve özgürce kullanmalarına olanak verdikleri özgürlük standardı açısından irdelerler. Sistemin özgürlüklere yaklaşımını en olumludan, yani özgürlükçü-demokratik içeriklerindeki en özgürlükçü olanından başlayıp en olumsuza doğru yol alan çizgide geriye doğru giderek, yani daha az, biraz daha az özgürlükçü, az otoriter, otoriter, despotik, faşizmin sınırında, neredeyse faşizm, koyu faşizm olanına varana kadar özenle çözümlerler. Bu zihinsel faaliyet özgürlük/güvenlik çelişkisine ve çekişmesine aktarıldığında, özgürlük alanında güvenliğe yer vermeyen olumlulukla güvenlik alanında özgürlüğe yer vermeyen olumsuzluk arasında toplumsal boyuttaki ölçütleri kademelendirilir, derecelendirilir, denge ve dengeleme girişimleri özgürlük değerleri açısından değerlendirilir.

Özetle, kapitalist sosyo-ekonomik oluşumun temeli, yani alt yapısı sorgulanmaz, alt yapının sonsuzluğunu sağlayacağına inanılan üst yapı kurguları ve bu kurguların alt yapıyla olası etkileşimi irdelenir.

Hukuk alanına da kapitalizm denen sosyo-ekonomik oluşumun verileriyle yaklaştığımızda şöyle düşünebiliriz:

Hukuk toplumsal yaşamda kurulan türlü çeşitli ilişkiyi –öyle olduğu teorik düzeyde açıkça söylenmese de- ‘insanı’ ve onun çıkarlarını, ona faydalı olanı esas alarak belli bir sistematik ve bütünsellik içinde ve genelde özgürlükler alanında belirlenmiş ilkeler ışığında oluşturulmuş kurallarla düzenleyen teknik bir alandır. Kapitalist sosyo-ekonomik oluşumda en özgürlükçü olarak kabul edilen hukuk sistemi, üretim araçları ve kaynaklar üzerindeki özel mülkiyetin dokunulmazlığını kollamayı asla ihlal etmeyen ama hangi kuralın hangi ilişkiyi hangi temel ilkenin ışığında hukuk alanına soktuğunu herkesin önceden bilebildiği, eleştirse de kuralı uygulamaktan kaçınmayacağı düzenlemeleri içeren, orasından burasından zırt pırt değiştirilip amacından olumsuz yönde saptırılan düzenlemelere asla yer vermeyen sistemdir.

Yargı ise hukukun kendisi olmasa da toplumsal yaşamda ilişkiler kurulurken, uygulanırken, değişirken, dönüşürken taraflar arasında çıkan ihtilafları çözdüğü için bir bakıma hukukun uzantısıdır. Konumuz açısından önemli olan, hukuk kuralının az önce belirttiğimiz yapısal işlevselliğinin ve özgün dinamiğinin ihanete uğramaksızın yargı sürecinde uygulanabilmesidir.

Güvenlik alanına da aynı bakış tarzıyla yaklaşabiliriz.

Hakkımızı korumak, hakkımızı elde etmek için bireysel gücümüzü meşru olmayan biçimleriyle kullanamayız. Peki ne yapabiliriz ya da ne yapmamız gerekir? Yapmamız gereken kamu gücüne ulaşabilmektir. Kamu gücü ihtilafı çözen mahkemenin verdiği hükümde mündemiçtir. Mahkeme hükmü kamu gücünü kullanma yetkisine sahip olanı –örneğin polisi- hükümde söyleneni yerine getirmek üzere harekete geçirir. Kapitalist sosyo-ekonomik oluşumda en özgürlükçü olarak kabul edilen güvenlik anlayışı, güç kullanma yetkisi verilmiş olanın –örneğin polisin- bu yetkisini ancak ve sadece bir mahkeme hükmü bu yetkiyi somut olayda kullanmasını öngörüyorsa kullanabilmesine izin veren anlayıştır. Özgürlükten özgürlüğün yok edilmesine giden yolda güç yetkisini mahkeme hükmü yanı sıra başka resmi organların –örneğin içişleri bakanlığının- ya da kişilerin –örneğin amir konumundakilerin- iradesinden alan veya kendi inisiyatifiyle –örneğin kendisini devlet zannederek, kendisini devletle özdeşleştirerek, kendisinde devletin atanmış doğal suretini bularak- bizzat varlığında meşrulaştıran düzenleme ve uygulamalar sıralanır.

Başa dönersek, Anadolu 64. Asliye Ceza Mahkemesi bir sistem açısından hukuk kuralı olmayan, hukuk kuralı olmadığı için sadece dinen benimseyenler dışında hiç kimse için hiçbir anlam taşımayabilecek olan En’am Suresi 108. Ayet kuralına ‘Diyanet tefsiri’ biçimiyle:  (a). Türk Ceza Kanunun 153. madde düzenlemesi sanki böyle söylüyormuş gibi başkalaştırarak uygulamak ya da (b). TCK 153 maddesindeki düzenlemeyi böylece meşrulaştırıp vicdan rahatlığıyla uygulamak veya (c) TCK 153 madde düzenlemesinin İslam Dini dışındaki inançlara da uygulanıp uygulanamayacağı konusunda duyulacak tereddüdü gidermek için yorum yapmak amacıyla başvurmuş olabilir. Her üç durum da hukukla ilgisi bulunmayan bir tefekkür biçimidir, hukuk dendiğinde –Türk hukuk sisteminde- gerekçe olamaz.

Polis, yasanın kendine tanıdığı yetkiyi mahkeme hükmü, hatta hiç kimsenin izni ya da onayı olmadan, kendinden menkul ‘devlet tılsımıyla’ kendiselleştirip Baro Başkanına uygulayabilmiştir.

Bu iki farklı olayda ve farklı alanda ortaya çıkan uygulama, uygulamayla ilgilenenlerin yaşanılan toplumsal toplumsallığın niteliğini özgürlükten faşizme varan ölçütlerinden birini kendi siyasi meşreplerine uygun düşer biçimde esas alıp değerlendirebilmesine yeter de artar bile...