İş davalarında zorunlu ara buluculuğun açmazları

İş davalarında zorunlu ara buluculuk 1 Ocak 2018 tarihinden itibaren başlayacak. İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesi iş davalarında ara buluculuğun nasıl uygulanacağını belirtmiş. İş Mahkemeleri Kanunu’nda ara buluculuğa ilişkin hüküm bulunmayan durumlarda ise “niteliğine uygun düştüğü ölçüde 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri” uygulanacak.

İşçi ve işveren ara bulucu görüşmesinde bir araya geldi. İşveren işçiye asgari ücretin altında ücret önerdi. İşverenin asgari ücretin altında kalan ücret önerisi baz alınarak hesaplanan kıdem, ihbar tazminatlarını işçi kabul etti. Bu durumda ara bulucu ne yapacak?

Ara bulucu işverenin asgari ücretin altında ücret ödemesi yapamayacağını, asgari ücretin altında kalan ücretle dayalı hesaplamanın yasanın emredici hükmüne aykırı olduğunu, bu nedenle işçi kabul etse dahi yasanın emredici hükmüne aykırı olarak tarafların uzlaşması durumunda bu uzlaşmanın yasaya aykırı olduğunu belirterek, uyuşmazlık tutanağı mı tutacak?

Ara bulucu yasanın emredici hükümlerine aykırı olsa da taraflar uzlaştı uzlaşılan tutarların yasaya aykırı olması beni ilgilendirmez diyerek, tarafların uzlaştığı tutarla üzerinde uzlaşma tutanağı hazırlayıp, uyuşmazlığı sona mı erdirecek?

Daha net soralım. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesi ise diyor ki:

“İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur.”

İşveren ara bulucu karşısında, işçinin ücretini asgari ücret üzerinden SGK’ye bildirdiğini, asgari ücret kadarını banka yoluyla işçiye ödediğini, asgari ücretin üzerindeki bölümü ise elden kayıt dışı ödediğini kabul etti. Ya da işçi gerçek ücretin asgari ücretin üzerinde olduğunu ara bulucu önünde kanıtladı. İşverenin işçinin gerçek ücretinin asgari ücretin üzerinde olduğunu kabul ettiği veya ücretin asgari ücretin üzerinde olduğu kanıtlandığı halde, işveren tüm işçilik alacaklarını asgari ücret üzerinden ödemeyi önerir, işçi de mahkemelerde sürüneceğime ben bu ücreti kabul ettim derse ara bulucu ne yapacak?

İş yasasının 32. maddesi emredici bir düzenlemedir. Bu düzenlemeye göre işveren işçinin ücreti ve diğer tüm menfaatlerini TAM OLARAK ÖDEMEK ZORUNDADIR. İşverenin yasaya aykırı önerisi üzerinde tarafların uzlaşması, iş yasasının kamu düzenini ilgilendiren emredici hükümlerinin yok edilmesi anlamına gelir. Bu nedenle taraflar arasında yapılan uzlaşma yasaya aykırı olduğundan ara bulucu uyuşmazlık tutum mu diyecek, yoksa taraflar anlaştı ötesi beni ilgilendirmez diye uzlaşma tutanağı mı düzenleyecek?

Diyelim, taraflar yasanın emredici hükümlerine aykırı bir tutarda uzlaştı, ara bulucu da bu durumu uzlaşma tutanağı adı altında resmileştirdi. İşçi, yasanın emredici düzenlemesine aykırı ara bulucu uzlaşma tutanağı geçersizdir diye iş mahkemesinde fazlaya ilişkin haklarını dava edebilecek mi?

Eğer bu soruların yanıtları, “Önemli olan tarafların uzlaşmasıdır, yasanın emredici hükümlerine aykırı da olsa taraflar uzlaştığında ara bulucu uzlaşma tutanağı tutmak zorundadır” ise, iş yasasının hakimi dahi bağlayan emredici düzenlemelerini ara bulucu önünde ortadan kalkmış demektir.

Yani işçilere asgari ücretin altında ücret ödenemeyeceği, işçinin haklarının tam olarak ödenmesi zorunluluğu, çalışma sürelerini sınırlandıran hükümler, fazla çalışma ücretinin en az yüzde 50 fazlasıyla ödenmesi zorunluluğu, genel tatillerde çalışan işçilere çalışmadan alacakları ücretlerinin dışında bir ücret daha ödenmesi gerekliliği gibi, emredici düzenlemelerin hepsini, işveren dava uzar hiç alamayabilirsin tehdidi ile işçinin elinden alabilecek, ara bulucu da yasaya aykırı bir pazarlığı uzlaşma tutanağı haline getirip ilam niteliğinde dönüştürecektir.
Ara bulucuların, yasal sınırların altında kalan, yasaya aykırı bir uzlaşmayı uzlaşma tutanağı haline getirmeleri, yasal olamaz. Ne var ki ara buluculuk eğitimlerinde tam aksi görüşlerin dile getirildiğini şimdiden duymaktayız.

İşin zor yanı, işverenin yasaya aykırı önerilerini, ara bulucu aşamasında yapılan pazarlığın detaylarını biz hiçbir zaman öğrenemeyeceğiz.
Öğrenemeyeceğiz çünkü, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 4. maddesi gizlilik yükümlülüğü getirmiş durumda. Maddeye göre “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. 

Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.”

Aynı kanunun 5. maddesine göre de, “Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler, Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü” tarafların ileride açacakları hukuk davalarında delil olarak kullanılamaz, bu konuda tanıklık yapılamaz. Dahası bu bilgiler, “Mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz”
“28540 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin” 6. maddesine göre de “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Arabuluculuk faaliyeti sırasında fotoğraf çekilemez, ses ve görüntü kaydı yapılamaz.”

Bu hükümler sayesinde işveren hiç çekinmeden yasaya aykırı her türlü teklifi rahat rahat yapabilecek, evet ben gerçek ücret üzerinden işçinin ücretini bildirmedim, SGK primi kaçırdım, vergi kaçırdım, şimdi de asgari ücretin altında kalsa dahi önerim bu ister kabul et ister mahkemelerde sürün diyebilecektir. 

Dolayısıyla biz ara bulucu görüşmelerinde neler olduğunu bilemeyeceğiz. Biz bilemediğimiz gibi mahkemelerde bu görüşmeleri sorgulayamayacak.

Eğer İş Yasası’nın kamu düzeninden sayılan hükümlerini kıskançlıkla korumaz, ara bulucu aşamasında hazırlanan uzlaşma tutanaklarını yasanın emredici hükümlerine göre değerlendirmez ve emredici hükümlere aykırı uzlaşma tutanaklarını geçersiz saydırmazsak, işverenlerin yasaya aykırı çalışma düzenleri ara buluculuk üzerinde yasal sistem haline gelip, kayıt dışı yasallaşacaktır.

Ara buluculuk çift bordronun, ödenmeyen fazla çalışmaların, uzatılan çalışma sürelerinin, yasaya aykırı çalışma biçiminin aklandığını bir sistemi getirecektir.

Ara buluculuk, yasaya aykırı çalışma koşullarına uygun, bu koşulları aklayan bir kurum haline gelecektir.