Vicdani red ve somut norm denetimi

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), sıklıkla, Türkiye’nin çeşitli yasalarındaki bazı maddelerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (AİHS) aykırı  olduğuna karar vermektedir.
Sözgelimi, Terörle Mücadele Kanunu’nun 6/2 ve 6/5. maddeleriyle ilgili görüşü, “Gözel ve Özer” ile  “Ürper ve Diğerleri” kararlarında  böyledir. Kararlarda, kanunun kendisinden ve uygulamasından kaynaklı sorunlara işaret edilmektedir.
AİHS’e uygunluk/uyumun en yüksek denetim organı olan AİHM, aslında soyut norm denetimi yapmamaktadır. Bir hukuk kuralının uygulanmadan önce sırf düzenlenmesinden hareketle Sözleşmeye aykırılığını gündeme almamaktadır. En son Altuğ Taner Akçam/Türkiye (25.10.2011, başvuru no.27520/07) kararında 301. madde söz konusu olduğunda AİHM bu konudaki fikrini tekrar açıkladı. Mahkeme, kararının 66, 67 ve 68. paragraflarında; ”Bu bağlamda mahkeme, bir kişinin herhangi bir ihlalin mağduru olduğunu iddia edebilmesi için söz konusu önlemden doğrudan etkilenmiş olması gerektiği yolundaki içtihadını yinelemektedir (…) Dolayısıyla Sözleşme, öngördüğü hakların yorumlanmasıyla ilgili actio popularis (actio popülaris: Toplumun genel çıkarı söz konusu olduğunda herkesin konuyu yargı organına taşımasına imkan tanınması H.Ö) getirilmesine cevaz vermediği gibi, kişilere, kendileri bundan doğrudan etkilenmemiş oldukları halde salt Sözleşme’ye aykırı olabileceği için iç hukukun herhangi bir hükmünden şikayetçi olmalarına da izin vermemektedir (…)
Bununla birlikte Mahkeme, herhangi bir kişinin, somut bir müdahaleye maruz kaldığı yolundaki iddiasını destekleyecek durumda olmasa bile, Sözleşme’nin “ihlalinin mağduru olduğunu” iddia etme hakkına sahip olduğu sonucuna varmıştır. (…) Böyle durumlarda başvuru sahiplerinin Sözleşme’ye yönelik herhangi bir ihlalin gerçekten mağduru olup olmadıkları sorusu, itiraz yöneltilen yasal düzenlemenin kendisinin Sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığının belirlenmesini gerektirir (…)   Başvuru sahibi, kendisinin aslında kamusal bir konuyla (1915 olaylarının jenosit sayılıp sayılmayacağı) ilgilendiğini, 301. Maddenin hedef aldığı özel kesim içinde bulunduğunu ve dolayısıyla durumdan doğrudan etkilendiğini göstermiştir.
Dahası, somut bir uygulama önlemi olmadığı durumlarda bile, bir kişi ya tutum ve davranışını değiştirme ya da kovuşturmaya maruz kalma riskini göze alma durumunda bırakılıyorsa (…) veya aynı kişi yasal düzenlemeden doğrudan etkilenebilecek bir gruba mensupsa (…), o kişinin bir yasanın haklarını ihlal ettiğini ileri sürmesi mümkündür. Mahkeme ayrıca şu hususu da tespit etmektedir: Yaptırıma maruz kalma endişesinin kesintiye uğratıcı bir etkisi vardır ve sonunda aklanma durumu ortaya çıksa bile kişi bu etki altında ileride benzer beyanlarda bulunmaktan imtina edebilecektir (…).” şeklinde değerlendirmede bulundu.
Somut norm denetimi, Türkiye hukuku bakımından, bir davada bir yasanın uygulanması durumunda taraflardan birisinin itirazı üzerine ya da kendiliğinden, o davaya bakan mahkemenin uygulanması istenen normun anayasaya aykırı oluşu düşüncesiyle Anayasa Mahkemesine başvurması anlamına gelir. Konu Anayasanın 152. maddesinde düzenlenmiştir. Bu yola “itiraz usulü” de denmektedir. Soyut norm denetimi ise yasa çıktıktan sonra doğrudan belirli sayıdaki milletvekilinin anayasaya aykırılık iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurması yoludur.
Bugünlerde güncel bir konu olması bakımından şimdiye kadar hiçbir mahkeme söz gelimi TCK’nin 318. maddesinin Anayasaya aykırılığını gündeme getirmedi. Ne kendiliğinden getirdi ne de  vicdani ret hakkını kullananların yada  vicdani ret hakkı savunucularının itirazı üzerine getirdi.Halbuki Anayasada 90. madde var ve uluslararası sözleşmelerin iç hukuka üstünlüğünü ve uygulanabilirliğini hüküm altına alıyor. AİHM Büyük Dairesinin Bayatyan/Ermenistan kararı var ve Avrupa Konseyine üye 47 ülkeyi de bağlıyor kararları.
Türkiye, Azerbaycan ile birlikte vicdani reddi bir insan hakkı olarak tanımayan bir ülke. Üstelik 2011 yılı sonlarında da peş peşe Ercep/Türkiye ve Feti Demirtaş/Türkiye kararlarının muhatabı oldu. AİHM “ihlal var” dedi. O kadar da değil. Bayatyan kararından sonra konu AİHS 9. maddesi yani “Düşünce,vicdan ve din özgürlüğü” çerçevesinde görülüyor. Özetle, halihazırdaki  durum şudur: Yargı, somut norm denetimi yoluna gitmekten kaçınıyor. AİHM standartlarını uygulamamakta ısrar ediyor.Vicdani retçilere ısrarla hapishanelerin yolunu gösteriyor.