Zorla kaybedilme

Yaşam hakkı bir insan hakkıdır. Bunda  kuşku bulunmamaktadır. Evrensel ölçekte de bölgesel ölçekte de kabul edilmiş ulusal üstü insan hakları belgeleri, yaşam hakkını insan hakkı olarak vurgular. Bu tür belgeler için söz gelimi evrensel ölçekte Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (madde 3), BM Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşme (madde 6); bölgesel ölçekte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) (madde 2) örnek olarak gösterilebilir.

Ulusal üstü insan hakları belgelerine göre yaşam hakkının korunması devletler açısından bir yükümlülüktür. Bilindiği gibi devletlerin insan haklarına saygı yükümlülüğü bulunmaktadır. Örneğin AİHS’nin 1. Maddesi “insan haklarına saygı yükümlülüğü” başlığını taşır ve bu yükümlülük “Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkese bu Sözleşme’nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar.” şeklinde ifade edilir.
Burada yer alan yükümlülük hem negatif yükümlülük (ihlal etmeme, karışmama, müdahale etmeme) hem de pozitif yükümlülük (insan hakları ve özgürlüklerini korumak için uygun  önlem alma yükümlülüğü) şeklinde değerlendirilebilir.

Yaşam hakkı konusunda Türkiye bakımından bazı olumlu gelişmelerden söz etmek mümkündür. Söz gelimi ölüm cezası sorunu Türkiye bakımından aşılmış bir sorundur. Zira Türkiye hem AİHS’ne ek 6 no’lu Protokolün (26.06.2003 tarihli 4913 sayılı Kanun)  ve hem de 13 no’lu protokolün (16.10.2005 tarihli 5409 sayılı Kanun) tarafı olmuştur. Bununla da yetinilmemiş, yasalardan ölüm cezası çıkarılmıştır.

Anayasanın 17.maddesinde herkesin yaşam hakkına sahip olduğu vurgulanmış ve yine Anayasanın”Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38.maddesine 7.5.2004 tarihli 5170 sayılı Kanunun 5.maddesi ile  “Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez” şeklinde hüküm konmuştur. Ancak yaşam hakkı ihlali yalnızca ölüm cezasının yasalarda bulunma ve bu cezanın infazı sorunundan ibaret değil. Türkiye bakımından ölüm cezası sorunu aşılmış bir sorun olmakla birlikte, “yargısız infaz” diye nitelendirilen polisin keyfi silah kullanmasına bağlı öldürmeler özellikle 2007 yılında Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu değişikliklerinden sonra artış göstermiştir.

Genel olarak yaşam hakkı konusunda insan hakları hukukunda ortaya çıkan sorunlar, üçüncü şahısların eylemlerinden kaynaklı cinayet, tehdit ya da  gözaltında intiharlar, gözaltında işkence ya da gözaltında hastalıktan kaynaklı olarak meydana gelen ölümler, zorla kaybedilmeler ya da yasa dışı ve keyfi diğer öldürmeler (yargısız infaz türleri), kürtaj gibi konular olmaktadır.

Devletler bütün bu durumlarda yükümlülük altındadırlar. AİHS bağlamında biraz önce değindiğimiz birinci maddenin-insan haklarına saygı yükümlülüğünün- bir gereği olarak 13. madde hükmüne de değinmek gerekecektir.

Devletler yalnızca üçüncü şahısların eylemleri bakımından hukuki düzenlemeler yapmak, aykırı eylemler için yaptırımlar öngörmek, yaşam hakkını korumak için uygun yasal, idari ve yargısal önlemleri almakla yükümlülüklerini yerine getirmiş olmazlar. Kamu otoritelerinin eylem ve işlemleri nedeniyle hakları ihlal edilenlere de garantiler verirler. Avrupa Konseyi Şartı’nın 3.maddesinde Konsey üyesi ülkelerin herkese temel hak ve özgürlüklerini hukukun üstünlüğü ilkesi uyarıca garanti ettikleri yazılıdır. Hukukun üstünlüğü ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ( Silver ve diğerleri/İngiltere kararı), bireyin haklarına kamu makamlarının müdahalesinin etkili hukuki denetimini ifade eder. Buna göre insanların insan  hakları ve temel özgürlükleri yargısal koruma altındadır. AİHS’nin kamu görevlilerinin eylem ve işlemleri karşısında sözleşmenin tarafı ülkelerin taahhütlerini gösteren “etkili başvuru hakkı” başlıklı 13. maddesi şöyledir: “Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.”
Devletlerin insan haklarına saygı yükümlülüğü, kamu görevlilerinin insan haklarını ihlal ettiği durumlarda da vardır. İşte 13. madde bu garantiyi içerir. Bu madde hükmünü mahkeme olarak da algılamamak gerekir. Söz gelimi, zorla yerinden etme konusunda (boşaltılan köy ve mezralar) kurulan zarar tazmin komisyonları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İç yer/Türkiye kararında etkili başvuru yolu olarak değerlendirilmiştir.  

Birleşmiş Milletler, genellikle otoriter/totaliter sistemlerde ve sıklıkla da  savaş, iç silahlı çatışmalar, askeri darbeler ve benzeri olağanüstü durumlarda ortaya çıkan ve  yaşam hakkının ihlali sonucunu doğuran zorla kaybedilme olgusuna karşı uzun yıllara dayanan bir çalışma yürüttü. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu 18 Aralık 1992 tarih ve 47/133 sayılı kararıyla bir bildiri kabul etti. “Zorla Kayıp Edilmeye Karşı Herkesin Korunmasına Dair Bildiri” adını taşıyan Bildiri, zorla kaybedilmeyi insanlığa karşı işlenmiş bir suç olarak nitelemektedir. Bildiri’nin 1. maddesi şöyledir:

“Madde 1- Zorlanmış ortadan kaybolma insanlığa karşı bir suçtur.  BM şartı amaçlarının inkarıdır ve İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde yer alan insan hakları ve temel özgürlükleri ağır ve açık bir ihlali olarak kınanmalıdır ve bu alandaki uluslararası belgeler pekiştirmeli ve daha ileri götürülmelidir.

Zorla kayıp edilme, kişileri kanunun korumasının dışında bırakmakta ve hem kaybolan kişilere hem de ailelerine büyük acılar vermektedir. Uluslararası hukukun güvence altına aldığı kanunu önünde birey olarak tanınma, serbest bırakılma hakkı ve bireyin güvenliği hakkı ile kişinin işkence ve diğer zalimane insanlık dışı ya da küçültücü davranış ve cezanın konusunu oluşturamayacağı hakkının ihlalini oluşturur.”

BM, Bildiri sonrası dönemde Sözleşme hazırlamaya başladı. Uzun zaman alan çalışmaların ardından “Bütün Kişilerin Zorla Kaybedilmeden Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme” 20 Aralık 2006’da BM Genel Kurulu tarafından kabul edildi. Sözleşme, 23 Aralık 2010’da yürürlüğe girdi. Sözleşmeyi 19 Nisan 2011 itibariyle 88 devlet imzaladı. 25 devlet ise bütün usuli işlemleri yerine getirerek taraf oldu. Türkiye Sözleşme’yi 25 Mayıs 2011 tarihi itibariyle henüz imzalamadı.

Sözleşmede zorla kaybedilme tanımlanmaktadır. Şöyle:

“Madde 2)
Bu Sözleşme’nin amaçları açısından “zorla kaybedilme” terimi, kişilerin, devlet adına görev yapan veya devletin yetkilendirmesi, desteği ve bilgisiyle hareket eden kişiler veya gruplar tarafından tutuklanması, gözaltına alınması, kaçırılması veya başka herhangi bir biçimde özgürlüklerinden yoksun bırakılması; ardından söz konusu kişilerin kendi fiillerini reddetmeleri veya kaybolan kişinin nerede ve ne durumda olduğunu gizlemeleri ve sonuçta kayıp kişinin hukukun koruması dışında kalması durumunu anlatmak amacıyla kullanılır.”
Sözleşmeye göre taraf devletler kayıpların soruşturulması için gerekli önlemleri alacaklardır (madde 3).

Taraf devletler yasalarında  zorla kaybetmeyi suç olarak  düzenleyeceklerdir (madde 4).
Yaygın ve sistematik kayıplar insanlığa karşı işlenmiş suç kategorisine girer ve bu suçlar  zaman aşımına dahil edilmeyeceklerdir (madde 5).
Sözleşmenin işlevini yerine getirebilmesi için BM bünyesinde zorla kaybedilme komitesi kurulacaktır (madde 26).

Sözleşmenin 24. maddesine göre mağdurların ve yakınlarının , gerçeği bilme, maddi ve manevi giderim (tazminat), eski hale getirme, ıslah, iade-i itibar (tatmin) ve ihlallerin tekrar etmesinin önlenmesi garantisi gibi hakları bulunmaktadır.

BM’in “Uluslararası İnsan hakları Hukuku ve Savaş Hukukunun Ciddi İhlalleri Durumunda Telafi ve Tazminat Hakkına Dair Temel ve Yol Gösterici İlkeleri”ni de anmak gerekir. Buna göre ihlallere maruz kalmış kişiler, tazminat talep etme hakkına sahiptir. “Bu tazminat, yerine koyma, zarar tazmini, zihinsel ve fiziksel rehabilitasyon ile sosyal statünün geri kazandırılmasından oluşur. Hakikatin ortaya çıkarılması, suçluların cezalandırılması ve sürmekte olan hak ihlallerinin önüne geçilmesi gibi adımlar da mağdurların durumunun iyileştirilmesine katkıda bulunacaktır. (..) Tazminat, yerine koyma, maddi tazminat, rehabilitasyon, tatmin ve bir daha tekrarlanmama garantisi kapsayan genel bir kavramdır.”

((International  center for justice, çeviren Zeyneb Gültekin, New York, 2007, s.1))  
Yarın: Türkiye’de kaybedilme olgusu

*Avukat