İstismar ‘torba’ya girmemeli

Elif Ekin SALTIK

Anayasa Mahkemesi, 13 Temmuz’da aldığı kararla, Türk Ceza Kanunu’nun 103’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “15 yaşını tamamlamamış çocuklara yönelik her tür cinsel davranışın cinsel istismar sayılacağına” yönelik hükmü iptal etmişti. AYM, daha önce açılan bir davada da çocuğa tecavüz suçunda en az 16 yıl hapis cezası verilmesini düzenleyen aynı maddenin ikinci fıkrasını iptal etmişti. 

İptal kararının yürürlüğe gireceği 23 Aralık 2016’ya kadar hükümet yeni bir yasal düzenleme yapmazsa, çocuklara yönelik cinsel istismar suçlularına en fazla 12 yıla kadar hapis cezası verilebilecek.

Bu arada çocuk istismarı davalarının görüldüğü mahkemelerde yargılama süreci durma aşamasına geldi. Adalet Bakanlığı’ndan ise “yeni yasa için çalışıyoruz” açıklaması geldi ama yeni düzenlemede de “16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası yerine kademeli cezalandırma” getirileceği belirtiliyor. Yeni düzenlemede ‘birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi’, ‘failin de küçük olması’ ve ‘birliktelikte rıza olması’ gibi tartışmalı kriterler de olacağı söyleniyor. Bu kriterlerin çocuk istismarını cezasız bırakmak anlamına geleceğine, çocuk yaşta evliliklerin önünün açılacağına ilişkin kaygılar büyük. 

Sorun, uluslararası alana da yansıdı. AYM’nin kararı dış basında geniş bir yer buldu. Çocuk hakları örgütleri, kararın çocukların cinsel sömürüye uğrama risklerini artıracağına, uluslararası sözleşmelere aykırı olduğuna dikkat çekiyor ve Türkiye’nin “cinsel suçlular için bir çekim merkezi”ne dönüşebileceği uyarısında bulunuyor. Geçen hafta önce Avusturya ardından da İsveç, Türkiye’yi sert sözlerle eleştirdi. Hükümet ise bu eleştirileri “Türkiye’yi karalama kampanyasının bir parçası” olarak ele aldı. 

Oysa mesele bir “karalama kampanyası” olmanın ötesinde, hayati bir sorun olan çocuk istismarının devlet eliyle cezasız bırakılıp bırakılmayacağı meselesi. Uzun yıllardır çocuk hakları alanında çalışan Av. Seda Akço, hamasi tartışmaların ötesine geçerek, çocuk istismarını engellemek için devletin neler yapması gerektiğini somut önerilerle ortaya koyuyor. “Torba yasalarla çocuk istismarı sorunu çözülemez” diyen Akço, acilen ayrı bir yeni düzenleme yapılması gerektiğini ifade ediyor. 

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 103. maddesini bize anlatır mısınız? Ne söylüyordu? İptal edilmeden önceki hali çocuk istismarını önlemekte ve istismara uğrayan çocukların haklarını korumakta yeterli miydi?
TCK 103. madde çocuğu cinsel yönden istismar eden her bir eylemi çocuğun istismarı saymakla iyi bir tanım yapıyordu aslında. Ama çocuk tarifinde bir ayrıma gidiyordu. 15 yaşın altındakiler için herhangi bir şart aranmadan her türlü cinsel istismar eylemi çocuğun cinsel istismar suçunu oluştururken, 15 yaşını doldurmuş olanlar bakımından rızaya bakılıyor. “Rızası yoksa çocuğa cebir, tehdit, şiddet kullanılmışsa eylem cinsel istismardır. Rızası var ise reşit olmayanla cinsel ilişki suçudur” diyordu ve 104. maddeye gönderiyordu. Bu, yanlış bir ayrımdı. Çünkü cebir, şiddet, tehdit kullanılması başka bir şey; bir eylemin istismar teşkil edip etmemesi başka bir şey. 18 yaşın altındaki çocuğa yönelik her tür cinsel içerikli eylem çocuğun cinsel istismarıdır; bunun cebir, şiddet, tehditle işlenmiş olması hali de her çocuk için ağırlaştırıcı sebep olmalıdır. 

AYM’nin 103 maddedeki iptal kararları ne anlama geliyor? Neden böylesi kararlar ortaya çıktı?
Cinsellik her zaman suç olabilecek bir şey değil. Ama kim için suç olmaz, bunu doğru belirlemek gerekir. İki çocuk varsa ve bunlar yakın yaşlardaysa ve eylem rıza ile gerçekleşmiş ise o zaman suç oluşturmamalı. Böyle bir istisnaya ihtiyaç varken bu istisna kanunda düzenlenmedi, ne yazık ki. Bu da bugün Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının gerekçesini oluşturan uygulamalara neden oldu. İptalle yeni bir düzenlemenin önü açılmış oluyor, fakat iptal kararının gerekçesinde yer alan yorumlar riskli. İptal aslında öncelikle çocuk yararını gözeten sebeplerle yapılmalıydı, o zaman doğru bir düzenleme için yol gösterici olurdu. Gerekçede çocuğun yararı meselesine atıflar yapılıyor ama yorumlar o atıflarla uyumlu değil. Ceza ile eylem arasında bir orantı olması gerekir, evet, ama bunun çocuğun cinsel istismarına yönelik bütün eylemler düşünülerek dizayn edilmesi gerekir. 

AYM’nin iptal kararına gerekçe olan bir diğer yorum da ‘Bu madde 12-15 yaş grubunda, rıza göstermiş olan çocuklarla cinsel ilişkiye girmiş sanıklar bakımında aleyhte bir durum doğuruyor’ yorumu. Bu yoruma ne dersiniz? 
12-15 yaş grubunda olan bir çocuk bu rızayı gösterecek olgunlukta da olabilir. Ama fail yetişkin ise, bu varsayım çocuk istismarı açısından kabul edilemez bir varsayım. Failin yaşı bakımından bir ayrım yapılmadığı için bu yorum riskli. Çünkü 18 yaşına kadar her birey farklı sebeplerle rıza gösteriyor olabilir. Çocuğun rıza gösteriyor olması taraflardan biri yetişkin olduğu durumlarda eylemi cinsel istismar olmaktan çıkarmaz. 

Şimdi yeni bir düzenleme yapılması bekleniyor. Yeni düzenlemenin sorunları gidermesi için neler içermesi gerekiyor? 
13 yaşında bir kız çocuğuyla 13-14 yaşında bir erkek çocuğu veya 16 yaşında bir erkek çocuğuyla 14 yaşında bir kız çocuğu flört ediyorlarsa; elele tutuşsalar ve öpüşseler bile kız şikayetçi olduğu taktirde erkek çocuğu çocuğun cinsel istismarından yargılanıyor şu anda. Aynı cinsten de olabilirler, yaşlar tam tersi de olabilir. Kız daha büyük de olabilir. Çocuğun cinsel istismarından yargılanıyor fail konumunda olan çocuk. Bu ağır bir suçlama. Değişikliğe ihtiyaç olan kısım bu kısım. Bunu da çözmenin yolu akranları kapsam dışına çıkarmak. ‘Akranlar arasında sorun var, bunu çözelim, onlar yargılanıp da hapse mahkum olmasınlar’ derken yetişkinleri de kapsayacak bir değişikliğe gitmek problem.

‘EVLİLİK’ ÖNERİSİ CİDDİ BİR TEHLİKE

Yeni düzenlemenin akranlar arasında yaşanan sorunu “evlilikle çözme” önerisi getireceği ifade ediliyor. Bu nasıl sonuçlara yol açar? 
Bu da ciddi bir problem. Aralarında bir şey olmuş olabilir ancak o ceza tehdidinden kurtulmak için bir de üstüne evlenmenin eklenmesini beklemek de hukuken hatalı bir şey. 2005’ten önceyi hatırlayalım, böyle bir düzenleme vardı ve evlenmeye zorlamalara neden oluyordu ya da evlenmeye zorlamak için bu suçu işletmek gibi bir şey söz konusu oluyordu. O tecrübeyi yaşadık. Bunu bile bile böyle bir düzenleme getirmek çok insafsızca. Çocukları çok ciddi bir tehlikeye karşı açık hale getirmek demek. 

Çözüm ne olmalı?
En doğru yol akranlar arası rızaya dayalı cinsel ilişkiyi suç olmaktan çıkartıp, bu tip eylemlerin koruma hukuku kapsamında ele alınacağını söylemek. Çocukları kapsam dışına çıkartınca, yetişkinler için de daha ciddi bir biçimde bu suçun düzenlenmesi mümkün hale gelir. Böyle bir çözüm varken ‘bu toplumda oluyor bunlar, bu toplumun gerçeklerini de dikkate alarak evlenmeye bağlı bir çözümü meşru hale getirelim’ demek bir yandan da mücadele edilmeye çalışılan erken evliliklerin, zorla evliliklerin önünü açmak demek. Beraberinde eğitim hakkının istismarı, duygusal istismar, yine cinsel istismarlar karşısında korumasız bırakmak demek. Hiç buna gerek yok. 

‘ÇOCUKLA EVLENİLEBİLİR’ ANLAYIŞIYLA MÜCADELE ETMEDEN ÇÖZÜLMEZ

Bu tartışmaların elbette toplumsal bir yönü de var. Ancak hukuksal düzenlemeler, toplumda çocuk istismarının mazur görülmemesi için de etkili değil midir?
Şunu kabul etmek lazım; bu toplumda çocukları cinsel ilişkinin partneri olarak görme eğilimi olan insanlar var. Bu toplumda, “Aa olur mu canım 12 yaşında bir çocukla evlenilir mi?” diyen bir nüfus da, “Bu çocuk ergenliğe girdi ortada kalmaması lazım, evlendirelim” diyen bir nüfus da var. Burada kritik olan nokta; bu ikinci görüşün toplumsal düzen içerisinde yeridir. Bu anlayışla mücadele etmeden ceza hukukuyla sorun çözülmeye çalışılırsa ilerlenemez. O yüzden de ceza hukukunun etkili düzenlemeler getirebilmesi için devletin, kamu idaresinin, bu anlayışla da mücadele etme iradesine sahip olduğunu göstermesi gerekir. Hem kanun yapıcıya hem de kanun uygulayıcıya yani hakime de göstermesi gerekir. Hakim bilirse ki, bu toplum çocukların erken yaşta evlendirilmeleriyle dört bir koldan mücadele ediyor, örneğin eğitimler yapılıyor, evlenme kararını verecek kişiler bu kararı vermeme yönünde yönlendiriliyor, baskı altındaki çocuklar için hizmetler var, yardım alacakları hatlar var, sığınabilecekleri kurumlar var, o zaman ceza hukukunu etkili bir araç olarak kullanır. 

‘RIZA’ KAVRAMINA HUKUKİ BİR DEĞER ATFEDİLEBİLİR Mİ?

Çocuk istismarı davalarında ‘rıza’ tartışmaları çokça karşımıza çıkıyor. Çocuğun rızası var demek ne kadar doğru? Bu, suçu hafifletici bir sebep olabilir mi?
Çocuklar cinsel ilişkiye rıza gösterebilir. Bu rızaya hukuken bir değer atfedilebilir mi? Ya da nasıl bir değer atfedilecek? Problem burada. Cinsel kimliği gelişmeye başlamış, ergenliğe girmiş bir çocuğun cinsellikle ilgili deneyim ihtiyacı, merakı olacaktır. Hiçbir şey yapmasın demek doğaya aykırı. Ama çocuk istismarına dair koruma kuralları bunun bir yetişkin tarafından kullanılmaması için getiriliyor. Bırakın 12-15’i, 15-18 için bile indirim uygulanmaması gerekiyor. Bu yetişkin özel bir yetişkin ise durum daha da ciddi olarak ele alınmalı. Mahalleden arkadaş olan 19 yaşındaki bir delikanlı 14 yaşındaki bir genç kıza ilgi duydu, flört ettiler ya da etmediler, sadece cinsel ilişki gerçekleşti. Bu durum ile 19 yaşındaki delikanlının, çocuğun üzerinde yetki ve sorumluluğa sahip bir yetişkin olması hali arasında da fark var. Babası ise, annesi ise, amcası ise, öğretmeni ise, kaldığı kurumda bir çalışan ise onun mahalledeki delikanlı gibi muammele görmemesi gerekiyor. Çünkü istismar ilişkisi böyle bir ilişki. 

İstismarı uygulayan, çocuğun üzerinde nüfus sahibi bir insansa bu sadece bir ağırlaştırıcı sebep değildir, bu suçun unsurlarını değiştiren bir durumdur. Ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmesi gerekir. Çocuğun bakımı ve gözetiminden sorumlu bir kimse bu eylemi gerçekleştiriyor ise, çocuğun rızasına bakılmamalıdır. Ama akranlar arasında bu kural uygulanamaz. Burada da tam tersine rıza önemlidir.

Eğer bir toplumda 14, 15 yaşında bir kız çocuğunun 30, 40, 70 yaşında adamla evlenmesi yanlış değilse ya da bir öğretmenin öğrencisiyle evlenmeyi düşünebilmesi yanlış kabul edilmiyorsa o zaman böyle torba bir düzenleme yaptığınızda yargıç da ‘Normal şartlar altında evlenselerdi sorun olmayacaktı, evlenme ihtimali varsa bunu kullanarak çözelim’ eğiliminde oluyor. Anayasa Mahkemesi’nin kullandığı gerekçelerden biri de bu yanlış gerekçe işte. Yetişkinlerle çocukların evliliklerinin çocuk istismarı olduğunu kabul etmek lazım, hele ki kadınların üçte birinin çocuk yaşta evlendirildiği bir toplumda zayıf olan konumunda oluyor çocuk. 

Dolayısıyla da böyle genel torba düzenlemelerle çözülemez. AYM bu gibi karmaşaya gönderme yaparak “Hakime takdir yetkisi tanımak gerekiyor” diyor. Ama böyle genel torba bir düzenleme yaparak takdir yetkisi tanınırsa bu istismarcı lehine de kullanılan bir sonuç verebiliyor. Bunun çözüm yolları varken genel bir düzenleme yapılması yönünde bir eğilimle düzenleme yapmaya çalışmak, o düzenlemede de evlenme ihtimalinin cezayı kaldırması gibi önerileri geri getirmek yetişkin istismarlarına karşı çocukları korumasız bırakmak olacak.