Prof. Dr. Tarhanlı, sokağa çıkma yasaklarını değerlendirdi: İnsan onuruyla bağdaşmıyor

Şerif KARATAŞ
İstanbul

Kürt kentlerinde haftalardır sokağa çıkma yasakları sürüyor. Yasakların hukuki gerekçesi ve bunların hukuktaki karşılığının ne anlama geldiğini öğrenmek için Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Turgut Tarhanlı’nın kapısını çaldık. Tarhanlı, sokağa çıkma yasakları için sunulan gerekçelerdeki hukuki çelişkilere dikkat çekti.
Yasaklarla birlikte yüz binlerce insanın mağduriyetine vurgu yaparak, “Artık bireysel sınırlar dahilinde kalan ihlal vakalarından öte, toplu olarak ‘insan onuru’ ile bağdaşmayan, onu zorlayan, ihlal eden bir uygulama karşısında bulunma hali kendini gösterebilir. İhlallerin toplamı insan onuru ile ilgili bir mertebeye ulaşıyor. Bu durumda, insanlığa karşı bir müdahalede bulunma ihtimali söz konusu olabilir” dedi.

Bölge’de vali ve kaymakamlar kamu düzenini gerekçe göstererek, sokağa çıkma yasakları ilan ediyor. Ardından da asker ve polis katılımıyla operasyonlar yapılıyor. Bunun yasal dayanağı var mı?
Bu konuda kamuya yapılan açıklamalarda, 1949 yılında kabul edilen, İl İdaresi Kanununa atıfta bulunulduğunu görüyoruz. Özel olarak, bu kanunun madde 11/c hükmüne dayanarak bu kararların alındığı belirtiliyor. Bu hüküm şöyledir: “İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır. Bu hususta alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymıyanlar hakkında 66 ncı madde hükmü uygulanır.”
66’ıncı madde hükmü ise, özellikle bu bağlamda alınan kararlara muhalefet edenlerle ilgili bir cezai yaptırımı düzenler... Hatırlanacak olursa, 66. madde hükmüne bir cümle eklemek suretiyle yapılan bu değişiklik, bu yıl mart ayında, “iç güvenlik paketi” olarak anılan yasal düzenlemeyle gerçekleştirildi.
Burada şöyle bir durum ya da tartışma söz konusu olabilir: Kamu düzeninin sağlanması amacıyla “sokağa çıkma yasağı” gibi önlemlerin uygulanması, aslında Olağanüstü Hal (OHAL) Kanunu ve Sıkıyönetim Kanunu’nda, yani olağanüstü hal rejimleri olarak tanımlanan hukuki rejimler bünyesinde tanınmış önlemlerdir. Söz konusu İl İdaresi Kanunu’nda, bu bağlamda, açıkça tanımlanmış bir önleme yer verilmediği görülüyor.
O zaman şöyle bir soru sorulabilir: Peki OHAL mi ilan edilmesi lazım? Örneğin Anayasa’da da yer aldığı gibi (madde 120), altı ay süreyle böyle bir rejim ilan edilebiliyor. Sıkıyönetim gereksiz ve aşırı görülebilir. Bu dönemde böyle bir şeye ihtiyaç olduğunu sanmıyorum. OHAL ilanıyla birlikte bir “sokağa çıkma yasağı” önlemi de dikkate alınabilir. Ancak elbette buna yola açan şartları gözönünde tutmak ve tartışmak lazım. Dolayısıyla bugün, şöyle bir durum var gibi görünüyor: OHAL kanununda belirtildiği gibi, “genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek” için alındığı söylenen birtakım önlemler, olağan hukuk dönemi şartları içinde kabul edilip uygulanıyor.
Ama olağan dönemde kabul edilebilecek bu amaçlı önlemlerin çok ötesinde bir etki ve sonuç yaratmış olmasına rağmen... Dolayısıyla buna bağlı olarak, hukuk devleti ilkesi ya da hukukun üstünlüğü şiarı bakımından hukuki bir tartışma doğmuş oluyor.
Zira, eğer ihtiyaç duyuluyorsa, OHAL ilan edilebilir. O da, anayasal ve hukuki bir rejimdir ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nce de tanınmıştır bu gibi istisnai hukuki durumlara bağlı olarak kullanılabilecek yetkiler. Örneğin Fransa da geçen ay böyle bir olağanüstü hal rejimini ilan etti biliyorsunuz. Bunu söylerken, geçmişteki ağır mağduriyet halline yol açan bir OHAL uygulamasını savunuyor değilim elbette. Vurgulamak istediğim, olağanın dışında ve toplum hayatını etkileyebilecek bazı olgular karşısında, idarenin olağan bir hukuk düzeni şartları içinde yetersiz kalabilecek önlemlerle yetinmeyerek, yine iç hukuk ve uluslararası hukukun tanıdığı ölçü ve sınırlar dahilinde, kısaca hukukça tanınmış bir yetki alanında kalarak bir uygulama içinde bulunmasıdır.

Yasaklarla birlikte on binlerce insanın mağduriyeti söz konusu. İnsanlar günlük ihtiyaçlarını karşılayamıyor. OHAL döneminde bile insanlar günlük ihtiyaçlarını karşılayabiliyorlardı. Bu duruma dair neler diyeceksiniz?
O zaman şuna bakmak gerekiyor. Elbette hukuki bakımdan tartışıyoruz. İşin stratejik değerlendirilmesi başka tartışma konusudur. Hukuken bakıldığı zaman, siz, kamu düzeninin bozulduğunu düşündüğünüz ve kamu düzenin bozulmasına yol açan bir eylem karşısında bulunduğunuz zaman, kamu otoritesince bunun önlenmesi için bir çaba ortaya konulabilir. Ama o çabanın hukuka uygun ve meşru bir olabilmesi için, meşru bir karşılık olarak tanımlanabilmesi ve kabulü için her şeyden önce, kanunen size böyle bir yetkinin tanınması lazım. İkinci olarak, o söz konusu tehdit veya kamu düzenini bozan eylem neyse, alınacak önlemlerin, sadece onu gidermeye yetecek ölçüde bir karşılık oluşturması gerekir.
Dolayısıyla ölçülülük, ya da orantılılık dediğimiz hukuki mesele burada önem kazanıyor. Yani, hukukun tanıdığı sınırlar içinde, tehditle orantılı bir karşılıkta bulunmak. Ama bunu biraz açmak lazım. Burada sadece eylemlerden söz etmiyoruz.
Mesela o karşılık ya da o kamu düzenini bozduğunu düşündüğünüz olgular, örneğin açılan hendekler, kurulan barikatlar, vb., kamu düzenini, gündelik hayatı etkiler, bozabilir.
Dolayısıyla bunun kaldırılmasını kamu otoritesince kararlaştırabilir. Ama burada, bunun nasıl yapılacağı, hukuken önemli bir meseledir.

‘ŞEFFAF YÜRÜMESİ GEREKİR’

Peki bu nasıl yapılabilir?
Bunu yapmanın bir çok yolu olabilir.. Üç kriterle bu olayları değerlendirmek gerekir. Bir, yasalarca idareye tanınmış bir yetki var mıdır? İki, verilen yetki o kamu düzenini bozduğunu düşündüğünüz durum ya da nedenler bağlamında, belli hakların sınırlandırılmasını gerektiriyorsa, uygulamada gerçekten böyle orantılı/ölçülü bir davranış gerçekleşmiş midir? Kısaca, tehditle orantılı bir müdahalede bulunuluyor mu? Üç, şartların, o kullandığınız metotlar itibariyle, size başka bir seçenek sunmuyor olması; yani gereklilik kriteri. Dolayısıyla zaruri olarak ancak böyle bir yolla bu işle baş edebileceğiniz düşüncesiyle harekete geçilmiş olması. Bunlar, bu konudaki demokratik bir toplumda dikkate alınması gereken hukuki denklemi oluşturan yapıtaşlarıdır.
Olanlara bakıldığında, bu konuda bağımsız kurumlarca hazırlanan raporları dikkate aldığımızda, öncelikle vurgulamak gerekir ki, bütün o mekanlar sivil mekanlardır. Yani kırsalda, dağ başında yürüyen bir müdahale değil ama sivil yerleşim alanlarında, kentlerde yürütülen bir çatışma ve müdahaleyle karşı karşıyayız. Böyle olunca, mağduriyet katsayısı yükselebilecek bir olasılığın gözönünde tutulması büyük önem taşır. Yani burada kamu iradesinin, kamu yönetiminin, her şeyden önce büyük bir özenle ve temas ettiğim o üç kritere uygun olarak, özenle, dikkatle, ölçerek, biçerek hareket etmesi ve bu gerekliliği de şeffaf bir şekilde, kamunun bilgisine sunmasına büyük ihtiyaç var. Bu konuda, özellikle andığım bağımsız raporlara ve medya bildirimlerine yansıyan sorunlar olduğu anlaşılıyor...

ŞEFFAFLIK YOKSA HUKUK DEVREDEN ÇIKAR

Sokağa çıkma yasaklarının süresi belli olmuyor. Kaldırılan yerlerde tekrar sokağa çıkma yasağı uygulanıyor. Kamu düzeni adıyla yapılan yasaklarla birlikte, kamu hizmeti olan eğitim hakkı rafa kaldırıldı. Sağlık hizmetleri keza öyle...
Bu durumlarda, haftaları bulan sokağa çıkma yasakları uygulanabildiğini görüyoruz. İnsanların temel bazı ihtiyaçları vardır.Yani hayatta kalabilmeniz için beslenmeniz lazım. Sağlık ihtiyaçlarınız olabilir. Veya gelişiminiz için eğitim gibi, sosyalleşme ihtiyacı, vb., kısaca birçok bakımdan insan olmanın gereği bir ortamda bulunmanın özenle korunması meselesi. Bu konularda, bu ihtiyaçların karşılanmaması ya da yeterince karşılanamamasına bağlı olarak farklı bireysel mağduriyetler doğabilir. Bunun dışında, topyekûn belli bir semtte, kolektif olarak uygulanan örneğin sokağa çıkma yasakları sonucunda, başka bir durum ortaya çıkıyor. Topluca, bireysel ihlaller toplamının yol açtığı, kümülatif bir ihlaller toplamıdır bu. Bu ciddi bir hal oluşturabilir ve artık bireysel sınırlar dahilinde kalan ihlal vakalarından ötede, toplu olarak ‘insan onuru’ ile bağdaşmayan, onu zorlayan, ihlal eden bir uygulama karşısında bulunma hali kendini gösterebilir. İhlallerin toplamı insan onuru ile ilgili bir mertebeye ulaşıyor. Bu durumda, insanlığa karşı bir müdahalede bulunma ihtimali söz konusu olabilir Bazı vakalarda, kasten ya da ihmalen su depolarının patlatılması, su/elektrik bozulması, su kesintileri, gibi durumlardan söz edildiğini gördük. Öyledir ya da değildir, bilmiyorum. Ama böyle bir şüphe varsa, böyle bir şüpheyi ortadan kaldıracak, gerçek sorumluları ortaya koyacak bir çabayı göstermek gerekir.
Bu tür mağduriyet halleri kim tarafından gerçekleştirilmişse, kamu idaresinin onu önlemek ve gerekirse hukuk önünde sorumlu kılmak için kararlı, açık, şeffaf bir uygulama içinde olması gerekir. Zira hukuk devleti ilkesi bağlamında -bu anayasal bir ilkedir- aslında devletin öncelikle yerine getirmesi gereken bir yükümlülüktür. Bu yerine getirilmezse, hukuk ve adalet devreden çıkmış sayılır.

KATMANLI BİR MAĞDURİYET HALİ VAR

Sokağa çıkma yasağı uygulanan dönemlerde yaşanan birçok ölüm var. Bunların hepsi ‘faili meçhul’ mü kalacak?
Umarım öyle kalmaz. Ancak şöyle bir durum olduğunu görüyorum: Geçmişe bakıldığında, çok büyük acılar ve geniş, katmanlı bir mağduriyet hali var. Ve halen bir çözüm politikası ışığında, bu konular insani bir yaklaşımla ele alınıp değerlendirilerek giderilmeye çalışılmadı. Dolayısıyla bir ağırlık her düzeyde hissedilebilir. Ama bugün bakıyorsunuz, birkaç aydır meydana gelen bu olaylar ve ortaya çıkan yeni mağduriyet halleri de, ağır, yaygın, bireysel acıları gözler önüne seriyor. Hatırlarsanız, kızını kaybetmiş bir annenin onu defnetmesinin dahi mümkün olamaması ve buzlar içinde korumaya çalışması; annesinin naşının günlerce sokak ortasında kaldığı evlatlar; veya doğuma yakın bir hamilelik döneminde vurulan annenin bebeğini kaybetmesi. Bu örnekleri çoğaltmak, her iki taraftaki insani kayıplar ve acılar bakımından katmerli bir mağduriyet halinin canlı tutulması ve derinleşmesine yol açıyor. Ve sonuçta, geçmişteki, izleri belki soluklaşan ama hiç kaybolmayan acıların da bu yeni darbeler sonucunda depreşmesini kolaylaştırıyor. Sorun daha da derinleşiyor.

‘ULUSLARARASI DENETİME TABİ TUTULMASI KAÇINILMAZ’

Uluslararası hukuku bilen birisiniz. Bugün yaşadıklarımızın uluslararası hukuktaki karşılığı nedir?
Bu iş eğer böyle sürürse, uluslararası insancıl hukuk kuralları ışığında, silahlı çatışma hallerinde uyulması zorunlu hukuk kuralları bağlamında bir değerlendirme ve denetime tabi olması kaçınılmaz olacaktır. Bu konuda, Uluslararası Kızılhaç Komitesi yetkilidir, Cenevre merkezli. Bu durumun, gitgide, uluslararasılık niteliği olan bir silahlı çatışma karakteri kazanması bu anlamda bir uluslararası denetim meselesini ve buna açık olmayı da gerektirir. Bu her iki çatışan taraf açısından da uyulması ve uyulmadığı zaman hukuka aykırılığın hesabının sorulması gereken bir hukuki alanı ifade eder. İnsancıl hukuk kuralları hem devletin kendi güvenlik kuvvetleri için olduğu gibi, devlet dışı aktörler olarak anılan ama çatışmada taraf olarak yer alan aktörleri de bağlar. O bakımdan iki taraf açısından geçerlidir.

‘TARİHİ ALANLARI KORUMAK İNSANCIL HUKUK KURALIDIR’

Tahir Elçi öldürülmeden önce, çatışmalarda zarar gören Dört Ayaklı Minare’nin uğradığı zarara dikkat çekmek için basın açıklaması yapmıştı. Çatışmalarda tarihi mekanların da zarar gördüğünü görüyoruz. Buna dair neler söylemek istersiniz?
Bu çok temel bir uluslararası insancıl hukuk kuralıdır. Tarihi SİT’ler ve koruma altındaki tarihi kültürel malvarlığının çatışmalarda hedef alınması veya stratejik bir amaçla, lehe avantaj yaratmak üzere kullanılması hukuka aykırıdır. Türkiye de, bu konuda uluslararası bir hukuki yükümlülük altındadır. Bu nedenle, çatışma orada vuku bulsa da onun bir biçimde gözetilmesi veya tahribinin önlenmesi için açık bir çaba ve özenin ortaya konulması gerekir. Aynen insanlar için göstereceğiniz çaba gibi. Bu insan yerine taşın, nesnelerin önemsenmesi gibi bir durum değildir...
Bu söylediklerimin tamamen zıddı bir durum, IŞİD’in ele geçirdiği topraklardaki kültürel değerler, kültürel malvarlığına karşı ortaya koyduğu tahripkar  davranışta kendini gösterdi. Rahmetli Tahir Elçi’nin, o gün, Dört  Ayaklı Minare önünde yaptığı konuşma ve dile getirdiği kaygının böyle bir barbarlık karşıtı, medeniyete saygı gösteren sorumluluğun ifadesi olduğunu düşünüyorum.