Güvenlik bahanesi özgürlüğü vuruyor

Cumhurbaşkanını (CB) seçemeyen ve seçemediği için otomatik olarak seçim yoluyla yenilenecek olan, ancak bununla yetinmeksizin kendi kendini de yenileme kararı almış bulunan TBMM, geçen haftalarda iki önemli Anayasa değişikliği gerçekleştirdi. Siyasal ve anayasal zorlamalar zincirinde kotarılan söz konusu değişikliklerden biri yürürlüğe girdi: bundan böyle, bağımsız milletvekili adayları da birleşik oy pusulasında yer alacaklar. CB’nin halk tarafından seçilmesine ilişkin ikinci değişiklik ise CB Sezer’in önünde, Resmî Gazete’de yayımlanmayı bekliyor: ya yürürlüğe girecek ya da halkoyuna sunulacak. Kısacası Anayasa değişikliğine ilişkin süreç, belirsizliğini koruyor. Bu arada Meclis, kavgasız-gürültüsüz ve hatta “sessiz”ce bir yasa değişikliği yaptı. 2559 sy.lı, “Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanunu” (PVSK), 5681 sy.lı Kanun’la değiştirilerek 2 Haziran Cumartesi günü TBMM Genel Kurulu’ndaki oylamada kabul edildi. 8 maddelik değişiklik kanununun son üç maddesi, yürürlüğe ilişkin. Bu nedenle, aslında değişiklik kanunu beş maddeden oluşuyor. Ama bu beş maddenin metni, ayrıntılı ve dolu dolu; neredeyse beş sayfalık uzunluğa sahip.
Yeni düzenlemenin anlamı ne? Getirdiği ve götürdüğü nedir? Bu sorulara anayasal ve siyasal açılardan yanıt vermeden önce yakın geçmişimizden bugüne genel bir hatırlatma yaparak başlamakta yarar var.
Güvenlik-özgürlük arasında denge arayışı
Bilindiği üzere, güvenliği özgürlüğe tercih etmiş olan 1982 Anayasası’nda, 1995 değişikliği ile toplu özgürlükler üzerindeki yasaklar seyreltildi; 2001 değişikliği ile hem kişi özgürlükleri, hem de toplu özgürlük güvenceleri pekiştirildi. Böylece 1982 yapıcılarının özgürlük karşısında otoriteye tanıdığı öncelik, denge yönünde dönüşmeye başladı. 1995 ve 2001 değişiklikleri ile özgürlük-güvenlik dengesi yönünde önemli adımlar atıldı. Bir yandan Anayasa’nın “kişi hürriyeti ve güvenliği” ve “özel hayatın gizliliği ve korunması”na ilişkin maddeleri (19-22), öte yandan toplu özgürlüklere ilişkin maddeleri (33-34) değiştirildi, yeniden yazıldı. Bu çerçevede, idarî birimlerin yetkileri, yargı organlarına doğru kaydırıldı. Bir adım daha atılarak m. 13’ten sınırlama nedenleri ayıklandı, bunların yerine güvence ölçütleri kondu: hakkın özü ve ölçülülük.
Bu iki ölçüt, en başta kolluk yetkilerinin sınırını oluşturur. Ecevit başbakanlığındaki üçlü koalisyon hükümeti ve AKP Hükümeti zamanında, uyum yasaları yoluyla mevzuatı Anayasa’ya uygun hale getirme yönünde olumlu adımlar atıldı. Hatta TCK, Basın Kanunu ve Dernekler Kanunu gibi bazı kanunlar yenilendi. Fakat çok geçmeden, ters yönde değişiklikler yoluyla bazı iyileştirmeler geri alındı. Buna, geçen yıl Terörle Mücadele Kanunu’nda (TMK) yapılan değişiklik örnek gösterilebilir.
TMK değişikliği sırasında, terörün uluslararası boyutları ve dolayısıyla uluslararası işbirliği gerekliliği vurgulanarak sorunun sırf yasa değişikliği ile çözüme bağlanamayacağı savunuldu. Bu çerçevede, ifade özgürlüğünü hedef alacağı endişesiyle yapılan değişikliğe karşı çıkıldı. Tepki ve itirazlara rağmen yeni yasa yürürlüğe kondu. Ancak bir süre sonra ABD, Kuzey Irak için bir koordinatör atadı. Hükümet de aylar sonra, E. General E. Başer’i, Terörle Mücadele Özel Temsilcisi olarak atadı. Ne var ki bölgesel ve uluslararası ölçekte terörün önlenmesi amacıyla oluşturulan söz konusu birim ile hükümet arasında bile “eşgüdüm” kurulamadığından, adı geçen kişi geçen haftalarda görevinden alındı...
Bu genel eğilim doğrultusunda, PVSK’nın da iyileştirilmesini beklerken, tam tersi yönde bir değişiklik yapıldı. 2.6.07’de TBMM’de kabul edilen 5681 sy.lı Yasa, kolluk güçlerine önemli yetkiler tanıyor: durdurma ve kimlik sorma, parmak izi ve fotoğrafların kayda alınması, önleme araması, zor ve silah kullanma, adlî görev ve yetkiler... Değişiklikle, güvenlik adına polis yetkileri artırılırken kişi özgürlüğü ikinci plana atılmakta, hatta güvenliğin sağlanıp sağlanamayacağı da kuşkuludur.
Buna karşılık genel gerekçede, “demokratik bir yapıda kişi hak ve özgürlükleri ile kamu güvenliği dengesinin sağlanması”na vurgu yapılmaktadır. Madde gerekçeleri de çok ayrıntılı ve sistematik bir şekilde yazılmış bulunuyor. Yasa metni ve gerekçelerinin Ceza Usûl Hukuku uzmanı bir meslektaşın kaleminden çıktığı kolayca anlaşılıyor. Ne var ki gerekçede özgürlükten çok güvenlik kaygısı baskın. Cezacı gözüyle yazıldığından, konuya Anayasal açıdan hiç yaklaşılmadığı gibi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ilkeleri de gözetilmemiş. Bu nedenle değişiklik yasası, hem Anayasa, hem de Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası insan hakları belgeleri bakımından ciddi sorunları beraberinde getireceğe benziyor.
Anayasa ve insan hakları açısından
Bu açıdan ciddi aykırılıkları ve buna bağlı kaygıları beraberinde getiren değişiklik yasasında tanınan yetkileri kısaca gözden geçirelim:
4“Durdurma ve kimlik sorma” yetkisi, kişinin tutulması, “kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar” gözaltına alınması ve gerekirse tutuklanması yetkilerini kapsamına alıyor. Bu yetkiler, kişi hürriyeti ve güvenliğini düzenleyen Anayasa m. 19’a aykırılık oluşturmakta.
4“Parmak izi ve fotoğrafların kayda alınması” bakımından, silah ruhsatından pasaport başvurusunda bulunan kişilere varıncaya kadar, geniş bir uygulama alanı öngörülüyor (Böylece, pasaport başvurusu gibi günümüzde artık en olağan ve sıradan bir işlem için bile parmak izi alınması söz konusu). Üstelik buna özgü sisteme, parmak izinin hangi nedenle alındığının kaydedilmeyişi ise kişilik haklarına ciddi bir saldırıdır. Bu konuda, “sistemde kayıtlı bilgilerin hangi kamu görevlisi tarafından ve ne amaçla kullanıldığının denetlenebilmesine imkan tanıyan bir güvenlik sistemi kurulur” denilmekte ise de ne zaman, hangi işlemle ve nasıl kurulacağı ve bunun ne gibi güvenceler sağlayacağı hakkında hiçbir belirginlik bulunmuyor. Sisteme kayıtlı parmak izi ve fotoğraflar, kişinin ölümünden itibaren on yıl ve herhalde kayıt tarihinden itibaren 80 yıl geçtikten sonra silinir. Madde gerekçesinde, yapılan işlemin “fişleme” olmadığı belirtilmekte ise de düzenleme biçimi başka türlü düşünmemizi engellemektedir. Bu nedenlerle düzenleme, “özel hayatın gizliliği”ne ilişkin Anayasa md. 20 ve aynı konuyu düzenleyen İHAS md. 8’e aykırıdır.
4“Önleme araması”, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla ceza hâkiminin kararı veya mülkî âmirin vereceği yazılı emirle yapılır. Mülkî âmir, sadece “gecikmesinde sakınca bulunan haller”de emir verebilir. “Gecikmesinde sakınca bulunan hal”in ne olduğunu takdir yetkisi mülkî âmire ait olmakla birlikte, yasa belli durumları kendiliğinden “gecikmesinde sakınca bulunan hal” olarak tanımlamış: “Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde, gecikmesinde sakınca bulunan hal varsayılır.” Daha baştan birden çok kişinin birlikteliğine ve insan topluluklarına kuşku ile yaklaşan bu tanım şekli, toplu özgürlüklerin özünü zedeleyici uygulamaları beraberinde getirebilir. Tüm bu nedenlerle, Anayasa md. 13 ve 34’ün yanı sıra İHAS md. 11’e aykırılık öne sürülebilir.
4“Zor ve silah kullanma yetkisi” ise en sorunlu alan. Buna göre polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkili. Polis, ihtar yapmadan zor kullanabilir, zorun derecesini kendisi takdir ve tâyin eder. Keyfî uygulamalara yol açma tehlikesini içeren bu düzenleme tarzı, Anayasa’nın “ölçülülük ilkesi”ne, ayrıca bu konuda Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin oluşturduğu içtihada aykırıdır. Yeni yasada, sadece silah kullanmada ölçülülükten söz edilmekte ise de bunun da zaten pratik bir anlamı bulunmuyor.
4“Adlî görev ve yetkiler” konusu da değişiklik kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiş (m. 5). Ancak bunlar daha çok, suçun işlenmesinden sonraki aşamaya ilişkin bulunuyor. Bu konu, adlî kolluk sorunu ekseninde ayrıca tartışılabilir.
Siyasal ve demokratik açıdan
AKP ve hükümeti, kendisinden önce başlanılan reformları ilk iki yılında sürdürdü ve olumlu adımlar attı. Fakat bunlar, çok geçmeden geri tepmeye başladı. İzlenen yol ve yöntem yanlışlığı, ilk neden. Kaba güç felsefesinden beslenen milliyetçi-ırkçı tepki, ikinci neden. Hükümetin, tırmanan bu gerginlikler karşısında açık ve kararlı bir tavır ortaya koyması bir yana, bunları zaman zaman hoşgörüyle karşılaması ve hatta cesaretlendirici söylem ve eylemlere yönelmesi, üçüncü neden. Tam tersine, hükümet, farklı düşünenlere karşı daha kararlı bir tavır sergiledi. Yasa yoluyla geri gidilmesi, son neden: TMK ve TCK 301 örneği.
Örnekleyecek olursak; 2005’te 8 Mart Dünya Kadınlar Günü’nde yapılan gösterilere karşı polisin şiddet kullanmasını Başbakan hoşgörüyle karşılamış, 1 Mayıs 2007’de Taksim yürüyüşünde polisin başvurduğu şiddet ise öncekileri aratır boyutlara ulaşmıştı. Kısacası, toplantı ve gösterilere karşı kolluk gücünün tavrı, çoğu zaman ölçülülük ilkesinin hep uzağında kaldığı gibi kimi zaman da özgürlük yerine, ne pahasına olursa olsun güvenliği hâkim kılma operasyonu, keyfî uygulamaları da beraberinde getirdi. Bir yandan bu şekilde sıkça yetki aşımına tanık olunurken öte yandan, var olan yetkilerin kullanımında bile ciddi ihmaller ve vurdumduymazlıkların su yüzüne çıkması, derin bir çelişkidir. H. Dink’in öldürülmesi öncesinde ilgili birimlere ulaştırılan resmî ihbarların dikkate alınmaması belirleyici olmadı mı? Yine, gerekliliğine ve bu konuda yapılan hazırlıklara karşın, adlî kolluğu etkili bir biçimde kurma ve uygulamaya geçirme konusunda anlaşılması güç gecikme, aslında mevcut kolluk güçlerinin hem çalışma koşullarını zorlaştırmakta, hem de onları etkililikten alıkoymakta. Terörizm konusunda hükümetin eşgüdüm zaafı da bu çerçevede yer alıyor...
Hukuken ne önerilebilir?
Anımsanacağı üzere CB Sezer, görevinin ilk aylarında Ecevit hükümeti ile bir KHK nedeniyle ciddi bir sürtüşmeye girmişti. KHK ile sakıncalı görülen kamu görevlilerinin işine son verilmesi öngörülüyordu. Sezer, Anayasa’ya aykırılık gerekçesinde direndi ve KHK’yı yürürlüğe koydurtmamayı başardı (Ağustos 2000). Görevinin son aylarında bulunan Sn. CB Sezer’e, şimdi de tarihî bir görev düşüyor: bu kez, yurttaş hak ve özgürlükleri açısından ortaya çıkacak tehlikeyi önlemek için yasanın İHAS’a ve Anayasa’ya aykırı hükümlerini TBMM’ye geri göndermek, sonuç alınamazsa AYM’ye gitmek...
Yasa’nın TBMM’ye iadesi, toplum ve üyeleri olarak güvenliğe ihtiyaç duymadığımız anlamına gelmez; gerçekten, kapkaççılıktan canlı bomba saldırısına, töre cinayetlerinden resmî binalara kadar, yaygınlaşan ve günlük yaşamımıza giren şiddet eylemleri, konu hakkında daha duyarlı olmamızı gerekli kılmaktadır. Fakat bu gereklilik, yasal düzenleme ile güvenlik adına otoriteyi yüceltme ve demokrasi-dışı ortamlara sürüklenme sonucunu doğurmamalıdır. Her türlü düzenlemenin ölçülülük ilkesine dayanma zorunluluğunun bulunduğu “hukuk devleti”nde aslolan, güvenlik ve özgürlük dengesinin sağlanmasıdır.
Bu çerçevede, siyasal aktörlere ve yurttaşlara düşen yükümlülük ve sorumluluklara da dikkat çekerek yazıyı noktalayalım. Öncelikle, konunun uluslararası bağlantıları üzerine ciddi ve uzun vadeli bir politika oluşturmak gerekir. Sonra şiddete karşı, kaynağı ne olursa olsun açık ve kararlı bir siyasal tavır geliştirmek gerekir. Nihayet, şiddeti ve toplumsal kargaşayı ortadan kaldırmak için daha çok demokrasi ve insan haklarını bütün yurttaşlar için eşit olarak uygulama hedefinde siyasal bir iradenin ortaya konmasını gerekli kılmaktadır. TBMM’de sahip olduğu nitelikli çoğunluğu demokrasi ve insan haklarını ilerletme yerine “kriz üretme”ye harcayan AKP, 2002 Kasımı’nda devraldığı mirası olumsuz anlamda tükettiğine göre, 22 Temmuz seçimlerini umuda dönüştürmenin dışında başka bir seçenek görülmüyor. Bir an olsun unutmayalım ki özgürlük ve güvenlik dengesi, ancak “insan hakları”nı temel alan demokratik bir rejimde sağlanabilir.
*Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Prof. Dr. İbrahim Özden Kaboğlu*