Sözleşmelerin kaderini
   yargıç belirleyecek

Son Anayasa değişiklik paketi ile hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler kanunlar üzerinde kabul edildi. Ve kanunlar ile uluslararası sözleşmeler arasında doğabilecek çatışmada sözleşmelerin uygulanması hükme bağlandı. Ancak, bu düzenleme hak ve özgürlükleri kısıtlayan ve bu konuda büyük problemlere sahip olan kanunları tamamen devre dışı bırakmıyor. Doç. Dr. Sibel İnceoğlu yeni düzenlemeleri ilişkin sorularımızı yanıtladı. Son Anayasa değişikliği ile uluslararası sözleşmeler mevcut yasaların üzerinde tutuluyor. Bu hükmün sağladığı yararlar nelerdir? Düzenleme, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalar ile kanunların, farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası anlaşma hükümlerinin esas alınacağı hükmünü getiriyor. Bu güne kadar uluslararası sözleşmelerin, kurallar hiyerarşisinde hangi değerde yer olacağı tartışması yürüyordu. Şimdi Anayasa'nın uluslararası sözleşmeleri düzenleyen 90.maddesinde yapılan bu yeni düzenleme bu konudaki problem büyük ölçüde, giderilmiş oldu. Gerçi, şu anki değişiklik ile uluslararası sözleşmelere, tam olarak Anayasal bir değer verilmiyor. Değişiklikle sözleşmeler kanunun üzerinde kabul ediliyor. İnsan hakları alanındaki bir sözleşmede, kanunun ile çakışma olduğu zaman, artık yargıç uluslararası sözleşme hükmünü esas alarak uygulama yapacaktır. Yani kanun hükmünü esas almayacak. Bu açıdan bakıldığında önemli. Ama daha da ileri bir şeyler olabilirdi. Mesela, İspanyol Anayasası'nda Anayasa'nın da üstünde bir değer verilmiştir, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi. Bu da olabilirdi. Ama, anladığım kadarıyla daha uzlaşmacı bir formül tercih edilmiş. Türkiye'deki kanunların özellikle de insan hak ve özgürlüklerine ilişkin olanlarında büyük problemler olması, sözleşmeler ile kanunların sık sık çatışacağını gösteriyor. Bu durumda ne olacak? Evet çatışmaların çıkması kaçınılmaz. Ama bu problemler Anayasa Mahkemesi tarafından çözülecektir. Şimdi burada da Anayasa Mahkemesi'nin yapacağı çok önemli. Çünkü biz uluslararası sözleşme derken, orada her şey detaylı yazmıyor. Mesela Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde (AİHS) "Adil yargılanma hakkı" bulunuyor. Ama bunun içinde mahkemeye başvurma dava açılıp açılmamasına ilişkin bir şey yazmıyor. Yani, mahkemeye başvurma, hak arama yolu gibi herhangi bir cümle yok. Böyle bir hakkın, adil yargılanmanın parçası olduğuna Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) karar verdi. Şunu demek istiyorum ki, Anayasada da "adil yargılanma hakkı"na ilişkin düzenleme bulunuyor AİHS'de de. Yani iki metni elinize alıdığınızda ilk bakışta fark yokmuş gibi gelebilir. Ama, AİHM "adil yargılanma hakkını"öyle bir yorumluyor ki, bunun içinde mahkemeye başvurma hakkı da vardır diyor. Yazmıyor ,ama yazması önemli değil. Çünkü o maddenin ruhu bunu gerektirir diyor. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi sadece sözleşme metnine bakarsa hiçbir sonuca varamaz. AİHM'in yorumunu dikkate alarak yorum yapması gerekiyor. Aksi takdirde bu yeni düzenleme bizi hiçbir yere götürmez. Uluslararası sözleşmelerle kanunlar hatta Anayasa arasında çıkabilecek çatışmaları Anayasa Mahkemesi'nin çözeceğini söylediniz. Ancak Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru hakkı bulunmadığı için aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesi'ne taşınmasının önünde pekçok engel bulunuyor. Evet. Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yolu olmadığı için kişi birincisi Anayasa Mahkemesi'ne defih yoluyla gidebilir. Yani size uygulanacak bir yasayı, siz dava sırasında Anayasa Mahkemesi'ne götüreceksiniz. Elbetet, doğrudan siz de gidemiyorsunuz, ilk derece mahkemesi, yani sizin yargılandığınız mahkemenin yargıcı karar veriyor Anayasa Mahkemesi'ne gidip gitmeme konusunda. Bu önemli bir engeldir esasında. Çünkü oradaki yargıç, eğer uluslararası sözleşmele kanun arasında bir çatışma yok diye düşünür ve sizin iddianızı ciddi bulmazsa, Anayasa Mahkemesi'ne gidemezsiniz. Görülmekte olan dava sırasında, uluslararası sözleşmenin doğrudan uygulaması, kanunu devredışı bırakması da istenebilir. Bu da mümkündür. Ama tabii buna da, bizim yargıçlarımız ne kadar yaklaşırlar. Kanunu bir tarafa bırakıp, sözleşmeyi uygulamak çok da sıcak bakılan bir yaklaşım değil. Kısacası hükümet kanunu düzenleme yapmazsa uluslararası sözleşmelerle çıkacak çatışmaları Anayasa Mahkemesi halledecek. Evet. Anayasa Mahkemesi'nin de sözleşmeleri nasıl yorumlayacağı önemli. Bakıp göreceğiz.

---

SÖZLEŞMELERİN UYGULANMASINA İZİN ENGELİ İdare Hukuku Öğretim Üyesi Prof. Dr. Ülkü Azrak, Anayasa'nın 90. maddesinde yapılan ve sözleşmelerin kanunların olduğuna ilişkin düzenlemenin çok önemli olduğunu söylemekle birlikte uygulanma sırasında doğabilecek problemlerin görmezden gelinemeyeceğini kaydediyor. Memurların yargılanmasına ilişkin yasayı hatırlatan Azrak, bu maddenin memurların yargılanmasına izne bağladığını anlatıyor. Dolayısıyla kişiye zarar veren devlet görevlisinin hakim karşısına çıkabilmesi için bölgedeki en büyük mülkü amirin izninin gerektiğini dile getiren Azrak, konuşmasını şöyle sürdürüyor: "Devlet görevlisinin yargılanmasına izin verilmemesi halinde memurların yargılanmasına ilişkin yasanın uluslararası sözleşmelere aykırılı iddia edilerek kanunun kaldırılması Danıştay'a başvurulabilinir. Ancak Danıştay şikâyeti yerinde bulabileceği gibi bulmayabilirde. O durumda da Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluyla gitmek gerekir. Mahkemenin vereceği karara göre yasa kalkar ya da kalmaz." Azrak, hukukçuların şu anda içinde bulunduğu durum itibariyle kararların olumlu çıkabileceğini düşünmediğini de sözlerine ekliyor.