'Tahkim yargıya müdahaledir'

Tahkim yargıya müdahaledir
Ebru Ilgaz
Anayasa'ya aykırı olan 'uluslararası tahkim'in, Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel ve hükümet yetkilileri tarafından mutlaka uygulamaya sokulacağı açıklandı. Bundan böyle ticari uyuşmazlıklarda yargının yapması gerekeni seçilmiş 'hakemler' yapacak. Kâr kaygısından başka bir amacın güdülmeyeceği bu uygulamada kamu çıkarı söz konusu bile olmayacak. Tahkim konusunda görüşlerine başvurduğumuz Elektrik Mühendisleri Odası İstanbul Şubesi ve Enerji Yapı Yol-Sen İstanbul Şubesi Avukatı Gökhan Candoğan, şimdiye kadar yapılan özelleştirmeler ve imzalanan sözleşmelerle tahkimin fiili olarak zaten kabul edildiğini, ancak yapılanların yasadışı olduğunu vurguluyor.
Tahkimin ne olduğuna ve hangi alanlarda etkisi olacağına değinir misiniz?
Gökhan Candoğan: Genel anlamda enerji özelleştirmesi üzerine işlemler yapılıyor. Onun dışında yap-işlet-devret, yap-işlet ve işletme hakkı devirleri yapılıyor. Tahkim bunlardan asli olarak yap-işlet sözleşmeleriyle, yap-işlet-devret sözleşmelerinde geçerli olan bir şey. Tahkim, sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlık olursa -şirketle Enerji Bakanlığı veya kamu kuruluşu arasında- uyuşmazlığın hangi mercide görüleceği noktasında devreye giriyor. Anayasa Mahkemesi ve yargı kararları çerçevesinde elektrik üretiminden dağıtımına tüm bu hizmetler stratejik öneme sahip kamu hizmetidir. Kamu hizmeti için yapılan bir işin özel şirketler tarafından görülmesi de bizde genel anlamda imtiyaz usulüyle oluyor. Burada imzalanan sözleşmeler de idari sözleşmelerdir. İdari sözleşmelerden kaynaklanan her türlü uyuşmazlık da Danıştay'da çözümlenir. Anayasa'da buna ilişkin hüküm var. Oradan kaynaklanan bir yasal zorunluluk, bunun da ötesinde kamu hizmeti niteliği ve idari sözleşme niteliği olduğu sürece herhangi bir yasada da bildirilmesine gerek olmadan bu sözleşmelerden kaynaklanacak uyuşmazlıkların idari yargıda çözümlenmesi lazım. Özelleştirme uygulamalarıyla birlikte başlayan bir süreç var. Her şeyden önce yapılan işin niteliğini değiştirmeye çalışıyorlar. Ticari iş olarak değerlendirmeye çalışıyorlar. Ticari iş sayıldığı zaman buna ilişkin yapılan sözleşmeler de özel hukuk sözleşmesi sayılacaktır. Özel hukuk sözleşmesi sayılınca da idari yargı ortadan kalkmış olacak. Uyuşmazlıklar Danıştay dışında bir mercide çözülmek durumunda kalıyor. Bizim hukukumuzda tahkime izin verilen tek alan ticaret hukukudur. İdari yargı alanına tabi bir işte veya bir ceza uyuşmazlığında tahkim söz konusu olamaz. Bu çok açık ve net bir şeydir.
Tahkimin MAI ve MIGA'yla bağlantısını kurabiliriz herhalde...
Sermaye açısından bir uluslararasılaşma oluşmuş ve bitmiş gibi. Tamamlayacakları çok az bir bölüm kaldı. MAI'nin de temelleri önceden atılmıştı. MAI çerçevesinde bir iş dolayısıyla uyuşmazlık çıktığında, uyuşmazlığın ilk önce 'dostane' bir şekilde taraf olan ülkelerden oluşan özel bir heyet nezdinde görüşülmesi, çözüm bulunamadığı takdirde de genel anlamda kabul gören uluslararası tahkim kuruluşlarında çözülmesi öngörülüyor.
Görüldüğü üzere uluslararası tahkim MAI'de de var. Enerji sözleşmelerinin uluslararası tahkime götürülmesiyle MAI arasında doğrudan bir ilişki vardır. Bunun farklı boyutları da var. Örneğin şu anda elektriğin bize sunuluş fiyatıyla, bu sözleşmelerdeki fiyatların karşılaştırmaları çok fazla yapılmıyor. Bu sözleşmeler yürürlüğe girdiği takdirde sözleşmelerdeki fiyatın iki katı bir fiyatla elektrik almak zorunda kalacağız.
Biz EMO ve Enerji Yapı Yol-Sen olarak bütün bu işlemlerin iptali için dava açtık. Bizim dava açabilme gerekçemiz de bu hizmetin kamu hizmeti olmasından kaynaklanıyor. Yani bu durum yalnızca iki tarafın da serbestçe tasarruf edebileceği bir alan olarak görülürse biz üçüncü bir şahıs olarak iptal davası açamayız. Kamu yararına aykırı olduğu için herkes bu konuda müdahi olabilir. Bu çok önemli bir nokta olacaktır. MAI'de devlet ve şirket taraflardır. Ancak fertlerin MAI'den kaynaklanan bir hakkı olmayacaktır. Tahkimde de aynı durum söz konusu. Bizim için yapıldığı söylenen şeylerde söz hakkımız kalmayacak. Açtımız birkaç davada yürütmenin durdurulması kararı alınmasına rağmen bu karara uyulmadı. Bu davanın sadece bir hukuk davası olmadığı gibi bir sonuç var ortada.
Cumhurbaşkanı ve bazı bakanların tahkimi onaylayan açıklamalar yapması ne kadar doğru?
Cumhurbaşkanı ve bazı bakanlar tahkim konusunda konuşmalar yapıyorlar. Anayasa'da, görülmekte olan bir dava hakkında hiç kimsenin 'emir, tavsiye, telkin' gibi şeylerde bulunamayacağı belirtiliyor. Aksi halde yargı bağımsızlığına aykırı hareket etmiş olur. Bu söz özellikle yargı üzerinde etkili olabilecek insanlar için geçerlidir. Bu davalar boyunca sürekli olarak yargıya yönelik mesajlar verildi. Daha önce bir Bakanlar Kurulu kararı yayınladılar. Bu kararda mahkemeler tarafından verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarının hangilerinin uygulanıp hangilerinin uygulanmayacağı yani, 'Uygulanabilir mahkame kararı, uygulanamaz mahkeme kararı' çıkardılar. Bu Bakanlar Kurulu kararına dayanarak özelleştirme işlemlerinin bazılarının iptalini öngören mahkeme kararları uygulanmadı. Hukuki olarak böyle bir şey söz konusu olamaz. Bu centilmenlik anlaşmasında ise yürütmenin bir üyesi yargı organıyla bir anlaşma yaptığını söylüyor.
Böyle bir şey gerçek bir hukuk devletinde olsa bunu hiçbir bürokrat ifade edemez, ifade ettiği anda kendisini kapının önünde bulur. Toplumda da bunun bir tepki uyandırması lazım. Basının büyük bir kısmı bu olayları tarafsız olarak değerlendirmiyor.
Çünkü neredeyse hepsi enerji ihalelerinden pay almış durumda. Bizim açımızdan çok kötü bir şey olmasının yanında Danıştay açısından da kötü bir şeydir. Yargı organının bağımsızlığını, insanlar üzerindeki güvenirliliğini olumsuz yönde etkileyecek bir açıklamadır. Bu davalar hukuki alanda çözülebilecek davalar gibi görülmüyor. Başından beri, idarenin, yürütmenin baskısıyla karşılaştı. Bu noktaya gelindi.